而大清内部的开明人士也逐渐意识到,西方拥有领事裁判权等损害大清主权的权力,很大的原因在于中国的法律与现代世界的要求相距太远。民、刑不分,司法不独立,刑讯逼供,没有陪审制度等等这一切,都使得个体权利面对官府时所受到的保护很微弱。所以有官员提出:“欧洲诸国,其朝廷苟非丧心病狂,盲聋否塞,必不忍以其商民赤子,付诸威福任意之华官。……其决不肯从者,以中国无公平之故也。”<="="转引自林学忠《从万国公法到公法外交:晚清国际法的传入、诠释与应用》,第363页。">而中国若欲进入国际社会成为合格的完整权利成员,则建立完备的法律是必需条件。由此也可以看出,对外贸易过程,是法律发生系统性变化的最强大的推动机制和方向引导机制,其在法律技术层面的动力效用远大于战争。
经过庚子之变,人们更加清晰地认识到了这一点。1902年清廷任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣,开始修改旧律,去除各种野蛮残酷的部分;并制定新律,将实体法与程序法相分离,制定出独立的刑法、民法、商法、诉讼法等等。同时大清还推动了司法机构改革,尝试形成司法独立的机制,并改革狱政等。在法律改革的过程当中,还发生了以沈家本为代表的法理派和以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派的法礼之争。前文曾述及的“中体西用”里面,体用之分在实践中会遭受的困境,于此争执中显露无遗,张之洞本人奋起而以“中体”攻击“西法”,使得一些制定出来的新法迟迟难以通过。<="="参见张海鹏、李细珠《中国近代通史&;第五卷新政、立宪与辛亥革命》,张海鹏主编,江苏人民出版社,2006年,第33—37页。">
然而,张之洞的反对也并非颟顸保守。毕竟,他与刘坤一共同上的《江楚会奏变法三折》<="="高全喜先生对于此奏折的宪制意义曾做过很独到的分析。参见高全喜《试论〈江楚会奏变法三折〉的宪制意义》,《法学评论》2016年第4期。">当中,便提出要推动“修法律”“恤刑狱”等改革;而张之洞自己也曾列举出三种排斥变法的人,一为泥古之愚儒,一为苟安之俗吏,一为苛求之谈士。<="="参见张之洞《劝学篇》,第110页。">那么他何以反对沈家本的修律工作呢?盖因现代法律系将个体作为独立的权利主体,这与中国传统的超越于个体之上的宗族制度有着很大的冲突,而宗族维系着传统社会基本的财产关系、人际关系,是社会的基础细胞;对个体权利的过度强调,将会使得宗族被撕裂,乃至产生严重的负面社会效果。倘若不能找到对法律与既存的社会结构进行有效调和的方案,则现代法律的推行,有可能反倒带来道德败坏的结果。<="="费孝通先生曾谈到,民国时期现行法律的原则是从西洋搬过来的,与旧有的伦理观念相差很大。中国传统的差序格局中,原本不承认有可以施行于一切人的统一规则,现行法律却是采用个人平等主义。于是老百姓完全不懂得法律该如何应用,乡间认为坏的行为却可以是合法行为,到司法处去打官司的,往往是乡间所认为的败类人物。现行的司法制度破坏了原有的礼治秩序,却并未有效地建立起法治秩序。(参见费孝通《乡土中国》,载《乡土中国&;生育制度》,北京大学出版社,1998年,第54—58页。)朱苏力先生在其《法治及其本土资源》(中国政法大学出版社,1996年)等书中,也探讨过类似的问题。">毕竟,“徒法不足以自行”,除了法律,还需要有与法律相匹配的民情。<="="孟德斯鸠称此为“法的精神”。他说:“我讨论的不是法律,而是法的精神,而且这个精神是存在于法律和各种事物所可能有的种种关系之中。……我将首先研究法律同每一种政体的性质和原则的关系。因为政体的原则对法律有最大的影响。”“政体的性质是构成政体的东西;而政体的原则是使政体行动的东西。一个是政体本身的构造;一个是使政体运动的人类的感情。”[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆,1961年,第7、19页。">对民情的思考不是法律应该观照的,法律应该持守其作为一个独立逻辑系统的自治;但是作为政治,则必须考虑到这一问题。张之洞的“保守”,相对于沈家本等人,显示出其政治性视野;但他的“保守”又可能冲击到作为独立逻辑系统的法律本身的自治。这构成了中国近代法律转型当中的一个关键困难。
这一系列困难的存在,预示着中国的转型绝不会是个简单的一蹴而就的事情,而是要经历漫长的“历史三峡”,在历史过程中逐渐摸索出各种彼此冲突又必须彼此兼容的要素的均衡点所在。无论如何,如上一章所分析的,中国要走出“伦理、官僚世界”,继续向前进入“政治世界”,法律转型、现代法权的引入是必需的条件,这是中华文明能够完成自身现代化的必经途径。只有这样,才能应对越发复杂的平民社会所必需的抽象治理;只有这样,才能让政治与道德理想各得其正,而不至于彼此伤害,不断异化;只有这样,儒学也才能从古代平民社会当中,作为制度性专权之吹鼓手的压制性力量,转化为现代平民社会当中,张扬充满浩然之气之个体尊严的力量。
前文述及的中国的一系列内在特征,使得这样一种转型很难依凭中国自身内生性地生成,历史也没有给中国这样一个尝试的机会。从海洋上到来的力量,挟其坚船利炮,强行地打开了中国的国门;但是如果我们从微观层面上具体地观察其互动过程的话,会发现,它提供了中国继续向前迈进所必需的一系列精神要素和制度要素,中国将像千年前将佛教吸收为本身的一部分一样,将这些新的要素也都吸收进来,变成自身的有机组成部分。中国的视界,也将从“中国的世界”进展为“世界的中国”,在这样一种普遍性秩序当中,确认自己的特殊性,在对特殊性的深刻把握中,达到自己的普遍性。
<="bold">三、民族主义与革命
<="bold">1.对普遍均质人民的历史需求
区别于西域或者北族,西方世界对于中华帝国的普遍精神理想与秩序所带来的冲击,从精神与物质这两个层面都是全方位的、根本性的,以至于这个普遍帝国在本质上被还原为特殊性的存在,遭遇到“三千年未有之大变局”。于是,忧虑于国运者,发出“保国、保种、保教”的呼唤。这一点上,稳健派的张之洞与激进派的康有为并无分别,张之洞在《劝学篇》中曾明确提出“保国、保种、保教”三事一贯的主张,康有为组织的“保国会”更是以“保国、保种、保教”为其基本宗旨。
这带来了一个全新的历史与精神情境。在过去,“教”是普遍主义的理想,超越于具体的时间与空间,不以任何特定的国家与人口为依托,孔子不惮于“道不行,乘桴浮于海”,因为“教”所要传承的“道”,本就是属于全天下的。“国”则是个特殊的存在,它只能存在于具体的时间与空间,显然是无法与“教”相提并论的。至于“种”,所指代的是有着内在同质性的一个人群,在传统时代并无严格意义上的“种”的观念,更多的是“君子”“小人”之分,这里不存在同质性的人群,而是一种差序格局,孟子甚至抨击欲图抹平差序奉行兼爱的墨子学说为无视君父的禽兽。<="="“圣王不作,诸侯放恣,处士横议,杨朱墨翟之言盈天下,天下之言,不归杨则归墨。杨氏为我,是无君也;墨氏兼爱,是无父也。无父无君,是禽兽也。”(参见《孟子&;滕文公下》)">故而,顾炎武曾区分了“国”与“天下”,并在差序格局下提出了不同位置的人所应担负的不同责任:“易姓改号,谓之亡国;仁义充塞,而至于率兽食人,人将相食,谓之亡天下。……保国者,其君其臣,肉食者谋之;保天下者,匹夫之贱,与有责焉耳矣。”
但是,西方的冲击使得中华文明全方位地沦入特殊化的境地,国人猛然发现,“教”与“国”实际上是一体的,儒家所想象的天下,差不多也就仅限于中华帝国的范围所及,国家兴亡与天下兴亡从而变为一回事。于是,古人所谓“国家兴亡,肉食者谋之;天下兴亡,匹夫有责”,就转化为今天中国人所熟悉的“国家兴亡,匹夫有责”。国家与天下的等同,就会带来君子/肉食者与小人/匹夫的等同。紧跟着的结果是,君子与小人的差序格局在这种观念的转化当中,被削平为同种同源的均质化共同体,“种”的观念于是浮现出来;如此一来,国家的主人,便也不再是“奉天承运”而与平民之间有着质的差别的一家一姓,而是作为整体的“种”(人民)。“保国、保种、保教”在这一过程中融合为“三位一体”的观念。
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